Trata-se de uma seção do projeto REFLEXÕES E DIVAGAÇÕES.
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15 de agosto de 2012
11 de agosto de 2012
Colisões entre direitos fundamentais e a legitimidade democrática da jurisdição constitucional
A
polêmica acerca da legitimidade democrática do Poder Judiciário em resolver
questões de ordem constitucional remonta a pelo menos os anos 20 do século
passado, sendo devidamente ilustrado no embate entre os pensadores Hans Kelsen
e Carl Schmitt, em que o primeiro defendia que o controle de
Constitucionalidade fosse realizado por meio de uma Corte Constitucional, com especial
papel na tomada de posições contra-majoritárias, e o segundo defendia que esse
controle só poderia ser feito por quem estivesse a cargo de um poder obtido com
base em critérios eleitorais majoritários garantidores da soberania popular. O
fato de a composição do Judiciário não ser resultante da vontade direta da
população, como o são o Executivo e o Legislativo, pode invocar certa insegurança
sobre seu poder de decisão acerca de matérias consideradas eminentemente
políticas, como são as que dizem respeito à interpretação dos dispositivos
constantes na Constituição (lei maior de uma nação). Contudo, atualmente, sedimentou-se
o entendimento de que o Poder Judiciário teria legitimidade para dirimir
colisões entre direitos fundamentais, ao que se poderia atualmente argumentar
que esta legitimidade derivaria da própria Constituição e, assim, não seria carecedora
de uma atuação dentro das autorizações democraticamente estabelecidas. No mesmo
sentido, além de ter suas atribuições previstas constitucionalmente (ou seja,
nos termos definidos em uma Constituição formulada mediante processo
democrático garantidor da participação popular), teríamos ainda que a escolha
dos componentes da Suprema Corte se dá a partir de indicação do Presidente da
República (representante da população eleito pela regra majoritária), e, ainda,
mediante sabatina dos membros do Senado Federal (representantes dos Estados
Federados também eleitos por regras majoritárias), o que aumenta significativamente
a legitimidade da Corte Constitucional no tocante aos critérios democráticos de
sua composição. Dessa forma, poder-se-ia mesmo dizer que haveria, ainda que
indiretamente, a participação popular na composição dos membros da Corte Constitucional
de uma nação. Na prática, contudo, não é isenta de críticas a atuação do Poder
Judiciário quando decide questões que envolvam certos valores não consensuais
entre a população e mesmo entre a comunidade política. Afinal, a defesa de certos
princípios de Direito em determinado caso concreto pode entrar em choque com a
vontade circunstancial da maioria da população (o que encarnaria o papel
contra-majoritário defendido por Kelsen). Como garantia de que referidos
princípios fossem respeitados independentes das circunstâncias políticas,
Tribunais Constitucionais assumiram o papel de julgamento de certos atos e de
interpretação de certas normas, segundo princípios constitucionais, na defesa
de direitos e de princípios orientadores do regime democrático, ainda que
contrariados ou acobertados pelo manto de maiorias políticas circunstanciais. Assim,
a partir da universalização dos direitos fundamentais, constante na Constituição
(que não condiciona em seu texto a aplicabilidade desse direitos a posteriores
arranjos majoritários, mas obriga desde logo que sua aplicação se dê em relação
a todos os seres humanos, sem exceção), caberia à Corte Constitucional a defesa
desses direitos, em cumprimento ao que dispõe a Constituição, e ao próprio
papel atribuído à Corte pela lei maior da nação. Nesse sentido, caberia ao
Poder Judiciário a garantia de certos princípios e direitos fundamentais, ainda
que não respaldados pela vontade majoritária da população, e muitas vezes contrariando
decisões dos próprios Poder Legislativo e Executivo. Mas, ao mesmo tempo, é
essa independência frente aos demais poderes que torna possível que sejam
respeitados certos direitos de minorias e a própria garantia do processo
democrático, possibilitando certa proteção desvinculada da oscilação inerente à
política e à construção de maiorias, o que se tornou relevante após a realidade
dos regimes autoritários que marcaram a história do século XX, em especial
aqueles experimentados na Europa no período entre guerras. Obviamente que um
exagero no que se passou a chamar de “ativismo judicial” vai suscitar críticas,
como as que mencionam o risco de esvaziamento das esferas políticas tradicionais,
estas sim legitimadas diretamente pelo voto. Por outro lado, muitos veriam
nessa atuação a defesa exatamente dos pressupostos garantidores do regime democrático,
garantido pela Constituição, na medida em que recolocaria no cenário político
minorias que, de outro modo, estariam alijadas dos direitos fundamentais
necessários à consolidação do sistema democrático (que é atualmente, no aspecto
jurídico, elemento norteador da política e do direito). Em que pese o caráter
eminentemente político das relações entre os Poderes do Estado, e a necessária fixação
de limites de atuação entre eles, haveria ainda mecanismos favorecedores ao
estabelecimento de limites à atuação do Judiciário, que seriam inerentes à
própria natureza da separação dos poderes, com seus freios e contrapesos. Não
obstante, dentro das esferas de atuação constitucionalmente estabelecidas, competiria
também ao próprio Judiciário o estabelecimento de mecanismo de atuação legítima
e de autocontenção, que aos poucos se consolidariam, para que sua atuação não
fugisse às atribuições democraticamente estabelecidas pela Constituição, e, no
mesmo sentido, diminuindo a margem de discricionariedade das decisões judiciais
(teríamos como exemplos de mecanismos o aumento da necessidade de motivação das
decisões, a legitimidade de atuação para a garantia de direitos a minorias
discriminadas e aqueles relacionados aos pressupostos de funcionamento do sistema
democrático, a autocontenção em questões de natureza técnica extrajurídica e
ponderações relativas ao grau de participação popular na formação do ato
questionado, etc.). Por fim, ter-se-ia que, a partir do deslocamento do Direito
para além das convenções humanas circunstanciais e a universalização dos
direitos fundamentais (o que se dá, por exemplo, no caso dos direitos
reconhecidos internacionalmente via declarações de Direito como a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, etc), os Tribunais Constitucionais assumem o
papel de garantidores da eficácia desses direitos, dentro das autorizações legitimamente
estabelecidas na Constituição, na defesa dos princípios garantidores do sistema
democrático e dos direitos fundamentais, mesmo que contrariados pelo advento de
certas maiorias políticas.
Laicismo estatal e crucifixos nos órgãos públicos
Após várias décadas de um
laicismo formal declarado pela maior parte dos países do Ocidente (ainda que em
diferentes épocas e aprofundamentos – na França desde a Revolução Francesa
enquanto na Argentina havia a exigência de um presidente católico até os anos
90), um movimento laicista novo, de militância mais incisiva, tem ganhado
espaço nos debates públicos nos últimos anos. Aparentemente duas circunstâncias
principais parecem ter alimentado essa nova discussão: na Europa, uma direita
com pretensões mais ou menos liberais (mas que ocultariam uma certa tendência
islamofóbica), e, na América Latina, grupos de centro-esquerda de formação
marxista, agora no governo, apoiados por
movimentos historicamente escorraçados pela tradição religiosa (feministas,
pró-aborto, homossexuais, etc.).
Lembremos que há alguns anos veio
à tona a discussão sobre a proibição do uso do véu islâmico nas escolas francesas
(na verdade a medida diz respeito às vestimentas religiosas de todas as confissões,
mas é notório que o alvo principal seria a população islâmica), medida essa em
relação a qual me manifestei contrariamente, sob o argumento de que o Estado
deve ser laico, mas a população que utiliza seus serviços não.
A situação para o caso dos
crucifixos em órgãos públicos parece seguir lógica semelhante, tendo em vista a
laicidade do Estado, não obstante o fato de que, caso houvesse algum estudo que
apontasse que a permanência dos crucifixos garantisse maior “justiça” nos
julgamentos e atos administrativos, este poderia ser um argumento irresistível
a seu favor. Contudo, é sabido que certas tradições têm mais utilidade na aparência
de moralidade (e manutenção de uma certa "ordem") do que garantir propriamente
a moralidade. Por outro lado, é de se levar em conta que a retirada do crucifixo
também não significaria diretamente qualquer garantia de mudança ideológica dos
magistrados, assumindo a própria retirada, ao menos em um primeiro momento, um
caráter mais simbólico do que prático. Não obstante, argumentos a favor
da manutenção dos crucifixos poderiam levar em conta uma possível manutenção da
paz social (havendo risco de certa insurgência popular diante de uma atitude
que pode não ser muito bem compreendida), a própria vontade popular, tomada em
um sentido democrático plebiscitário (vontade da maioria), e mesmo a manutenção
de uma tradição histórico-cultural, considerada como patrimônio cultural a ser
protegido pelo Estado (esta última tem merecido maior destaque na argumentação jurídica
favorável à manutenção). Inevitável, contudo, não associar o peso do símbolo cristão,
por exemplo, diante de uma possível decisão a favor do aborto, ou no interesse
dos grupos alijados pelo poder religioso. Para estes, o símbolo poderia representar uma antecipada tomada de posição por parte do Estado, o que implicaria certa parcialidade
diante de questões que possam vir a contrariar determinada moral religiosa. E essa
“antecipação de posição”, mormente por vincular-se a valores explicitamente
não-leigos, contrariaria a isenção estatal almejada pela cultura liberal e
laica na qual se baseou nossos ideais jurídicos republicanos.
Em relação à decisão do Conselho
Nacional de Justiça a respeito da possibilidade de manutenção dos crucifixos,
creio que a defesa do princípio federalista pode de fato implicar uma certa
autonomia das instituições estaduais em relação a estas questões (nos termos de
suas próprias instituições democráticas). Afinal, o CNJ se posicionou no
sentido de que a manutenção do crucifixo não fere a Constituição Federal, não
excluindo a priori aos Estados da Federação
a análise de suas situações particulares (como foi inclusive o caso do Acre ao
não inserir qualquer expressão religiosa no preâmbulo de sua Constituição Estadual).
Por fim, importante que tenhamos
em conta que questões como essa, por mais que possam parecer frutos de mentes
atéias "intolerantes", deveriam servir para fomentar debates também
sobre outras questões relevantes, como o porquê de seguir certa tradição (que
nem sequer conhecemos direito a origem e a história), simplesmente porque
"sempre foi assim". Não podemos esquecer, ainda, que todo símbolo
carrega consigo uma carga ideológica que extrapola na maior parte das vezes seu
sentido original, e que serve para incentivar que se mantenha intocada uma
certa ordem das coisas. Veja-se, por exemplo, como o Cristianismo manteve sua
carga de dominação mesmo após a queda do Império Romano (que se tornou cristão
a partir do século IV), servindo, de certa forma, como um meio de continuação
daquele Império. Historicamente temos exemplos de que um símbolo pode não ser
tão inocente como querem alguns, principalmente quando é ostentado pelos
dominadores, e utilizados mais pra dominar do que para libertar.
O "núcleo duro" da Constituição
Imediatamente
após o seu preâmbulo, a Constituição brasileira oferece a seus leitores aquilo
que é considerado por muitos como seu “Núcleo Duro”, devidamente registrado no caput do seu primeiro artigo: “Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...).”
Assim, antes mesmo de indicar os fundamentos da República, a Constituição já
trata de declarar os princípios que estruturam o Estado brasileiro, materializando-o
juridicamente como uma República, Federativa, e como Estado Democrático de
Direito. Mas, afinal, o que isso significa?
Como
República, pretende a Constituição garantir o aspecto público do Estado, e das
coisas que lhe tocam (coisa pública), em nítida separação com os bens e
interesses dos particulares. Ou seja, o Estado, sendo público, deve agir no
interesse público, mediante responsabilidade dos agentes estatais, prestando satisfação de seus atos,
e não se guiando por interesses particulares de quem quer que dele possa tentar
se apropriar em prejuízo do interesse coletivo. Acabam se relacionando a
referido princípio a forma como a sociedade delega os poderes aos seus agentes
públicos (via de regra por eleições para mandatos temporários ou por concurso),
a divisão de poderes e competências e o obedecimento à lei.
Como
Federação, o Estado, ao dividir-se em porções administrativas menores, dotadas
de autonomia para buscar seus interesses e regular-se conforme a vontade de
seus habitantes (ainda que nos limites dados pela Constituição Federal -
visando ao equilíbrio e proteção dos interesses do Estado como um todo), almeja
a uma maior facilidade na administração das diversidades regionais, a
desconcentração do poder político e a aproximação entre governantes e
governados.
Como
Estado Democrático de Direito, a Constituição estabelece a forma como as
relações entre os indivíduos e o Estado se efetivarão: através da lei (tomada
aqui em sentido amplo), elaborada com anuência da população (segundo a regra da
maioria), que a estabelece direta ou indiretamente (via representantes).
Especialmente controversa é a questão do significado da “democracia”, sendo
comum nos países ocidentais sua equiparação à chamada “democracia liberal”, que
além de guiar-se pelo critério da maioria, busca preservar certos direitos
fundamentais mesmo contra uma possível vontade da maioria (direitos essencialmente
ligados á idéia de liberdade – de pensamento, de organização, de imprensa,
etc), e, nesse sentido, dedicando especial atenção às garantias das minorias.
Referidos
princípios são considerados o Núcleo duro por serem os elementos que constituem
a própria estrutura do Estado, e é por meio dessa estrutura que será possível
garantir todos os outros direitos estabelecidos na Constituição. Juridicamente
imutáveis (senão por meio de uma nova Constituição), são como uma espécie de materialização
de âmbito jurídico do Estado, na medida em que é somente a partir deste corpo definido
no caput do art. 1º que o Estado pode atuar e, assim, buscar seus objetivos (devidamente
traçados nos artigos e incisos que lhe seguem).
É sabido,
contudo, que, em matéria de direito, muitas vezes os conceitos carecem da
objetividade que pensamos ser necessária para que todos possam compreender
exatamente o que com eles se pretende dizer. E assim não deixaria de ser também
com os princípios basilares do Estado (o chamado núcleo duro), apostos na
Constituição. Assim, sem desconsiderar o especial papel desempenhado pela
análise da evolução histórica dos conceitos, muitos desses somente conseguirão ser
devidamente delimitados e especificados por meio das discussões político-jurídicas
efetuadas pela sociedade e pelas instituições, até que sejam sedimentadas as
ideias mais ou menos dominantes a seu respeito. E como fruto desses debates,
outorga a Constituição a palavra final (ao menos do ponto de vista jurídico),
ao Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Constitucional. A propósito disso, especialmente
nos últimos tempos, o Supremo Tribunal Federal tem sido chamado a delimitar na
prática algumas questões envolvendo referidos princípios.
Em relação
ao princípio republicano, o STF tem sido incisivo, por exemplo, na questão do
nepotismo, tendo mesmo sido proposta a súmula vinculante n. 13, proibindo aos
agentes públicos de todos os níveis o emprego de parentes, tendo em vista essa
prática contrariar os princípios republicanos constantes no art. 37 da
Constituição (impessoalidade, moralidade, etc.). Do mesmo modo, no tocante ao
processo eleitoral, houve a discussão sobre uma possível proibição de
candidatos processados serem eleitos, ou, ainda, a iniciativa do parlamento
sobre matéria relativa o regime dos servidores públicos (cuja iniciativa
Constitucional é do Poder Executivo – separação de poderes).
Em relação
ao princípio federativo, uma aparente tendência do STF no sentido de prestigiar
a autonomia dos Estados membros pode ser visualizada, por exemplo, na decisão
que deu ganho de causa a Estado que decidiu legislar contrariamente aos
interesses das indústrias, em favor da saúde e do consumidor. Outro caso foi o
da lei estadual que garantia meia-entrada em espetáculos para doadores
de sangue, considerada constitucional pelo STF, ou outra que exigia que as
empresas fabricantes de café colocassem certas informações nos rótulos, ou,
ainda, considerando inconstitucional a requisição da União de bens municipais
em situações normais.
No
tocante ao princípio Democrático (de Direito), o STF confirmou o referendo
sobre a divisão do Estado do Pará, estendeu os direitos das Uniões Homoafetivas,
e conduziu as discussões sobre as pesquisas com material genético humano, cotas
para minorias, entre outros temas polêmicos que têm surgido nessa virada de
século.
Mas a
questão das definições e aplicações práticas dos princípios continuarão, especialmente
na medida em que mais pessoas adentram na discussão, tornando-as efetivamente mais
democráticas, e acirrando o embate político, com reflexos no seu viés jurídico,
e moldando essas definições e utilizações às novas realidades e relações
sociais que vão se formando ao longo do processo histórico.
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REFLEXÕES E DIVAGAÇÕES - A morte do artista
"Quem matou o artista? Há assim várias hipóteses. E também vários suspeitos. Foi o martelo do operário? Ou foi apenas um acidente de trabalho? Foi a caneta do burocrata? Ou se intoxicou com a tinta dos carimbos? Ou foi o giz da sala de aula? Foi uma bala perdida? Ou ela era direcionada? Ou talvez tenha morrido de fome, para aumentar os lucros dos investidores?
O artista morreu, mas se recusa a ser enterrado
Levanta-se do caixão e corre desatinado
Nu pelos campos
Causando espanto entre as velhas senhoras da sociedade
As pessoas se espantam e gritam
E os senhores engravatados se reúnem:
O artista só faz perturbar a ordem!
E isso não é bom para os negócios
Quem vai conseguir enterrar o artista
e conseguir enfim estabelecer a ordem no mundo?
O artista tem o peito aberto
Por onde escorrem-lhe as entranhas
É agora um zumbi, um verme, um corvo
Transformando o podre em nova vida
E produz mau cheiro
Chafurda a morte
Tem um vômito ácido
Mas toma um Sonrisal® e segue em frente
O artista morreu, mas se recusa a ser enterrado
Levanta-se do caixão e corre desatinado
Nu pelos campos
Causando espanto entre as velhas senhoras da sociedade
As pessoas se espantam e gritam
E os senhores engravatados se reúnem:
O artista só faz perturbar a ordem!
E isso não é bom para os negócios
Quem vai conseguir enterrar o artista
e conseguir enfim estabelecer a ordem no mundo?
O artista tem o peito aberto
Por onde escorrem-lhe as entranhas
É agora um zumbi, um verme, um corvo
Transformando o podre em nova vida
E produz mau cheiro
Chafurda a morte
Tem um vômito ácido
Mas toma um Sonrisal® e segue em frente
Já não tem fígado ou pulmão
E o coração está em pedaços
E ainda assim, de suas tripas espalhadas,
Constrói sua obra-prima"
(Paulo A.C.B.Jr)
E o coração está em pedaços
E ainda assim, de suas tripas espalhadas,
Constrói sua obra-prima"
(Paulo A.C.B.Jr)